La mercantil entra en concurso de acreedores y solicita la suspensión del procedimiento hipotecario hasta el momento en que concluya el concurso.

Pero se continúa la ejecución hipotecaria de las fincas propiedad de los socios.

El Juzgado donde se tramita la ejecución hipotecaria resuelve:

“El artículo 568.2 LEC establece que el Letrado de la Administración de Justicia decretará la suspensión de la ejecución en el estado en que se halle en cuanto conste en el procedimiento la declaración del concurso. El inicio y la continuación del procedimiento ya iniciado que se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados y pignorados estarán sujetos a cuanto establece la Ley Concursal.

Conforme al apartado Tercero de dicho precepto, si existieran varios demandados, y solo alguno o algunos de ellos se encontraran en el supuesto anterior, la ejecución no se suspenderá respecto de los demás.

En el presente caso, la ejecución hipotecaria se despachó frente al deudor MERCANTIL y frente a los hipotecantes no deudores y fiadores X e Y, sobre las fincas nº XXXXXX (propiedad del primero) y sobre la finca XXXXXXXX (propiedad de los segundos). Todos ellos responden de la deuda conforme al art 685 LEC, con el límite de la responsabilidad garantizada por cada finca.

En consecuencia, habiéndose acordado la suspensión del procedimiento por concurso de acreedores del deudor MERCANTIL y constando otros demandados que no están en dicha situación, y que responden con bienes de su propiedad que no forman parte de la masa concursal, procede continuar contra ellos, por aplicación de lo establecido en dicho artículo, habiéndose pronunciado asimismo la jurisprudencia menor al respecto:

“La ejecución frente a bienes del hipotecante no deudor no afecta al patrimonio del deudor en situación de concurso sino, solo, a quien constituyó gravamen real sobre sus propios bienes para garantizar el pago de la deuda contraída por quien fue declarado en concurso de acreedores. (…) Estando el deudor no hipotecante en situación de concurso de acreedores, hay que observar que se suspenden las ejecuciones dirigidas contra el mismo a pesar de lo cual sería posible seguir la ejecución contra los demás interesados” (AAP León 26-12-2017). “La declaración de concurso del deudor no impide que se siga la ejecución contra el hipotecante no deudor, como aquí ocurre, que garantiza con la finca de su propiedad la ejecución hipotecaria, teniendo en cuenta que no cabe aplicar el beneficio de excusión en el ámbito hipotecario, ni siquiera en el ámbito de la fianza personal cuando el deudor ha sido declarado en concurso” (AAP Valencia 25-01-2021). En términos similares, AAP La Rioja 28-9-2007).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede estimar el recurso de reposición interpuesto, y continuar la ejecución frente a los demandados que no están en situación de concurso voluntario nº XX/XXXX del Juzgado de lo Mercantil nºX”.

En el mes de marzo de 2018, se presentó demanda de ejecución de títulos no judiciales en los juzgados de Torrelavega,  en reclamación de la deuda derivada por el impago de un préstamo con garantía personal concedido a una mercantil familiar, el cual se encontraba afianzado por dos matrimonios (en régimen de sociedad de gananciales), un socio y otra mercantil explotada por éstos.

Notificados todos ellos del auto despachando ejecución por el importe solicitado en demanda, así como del decreto acordando los embargos procedentes para dar efectividad al derecho acreedor reclamado, la esposa de uno de los matrimonios se opuso en tiempo y forma a la ejecución.

En su escrito, en cuanto a lo jurídico ataña, alegaba que, habiendo sido concedido el préstamo a la mercantil, de la cual ostentaba condición de socio su marido pero no ella, que no  ejerce ninguna actividad industrial ni profesional, debía considerársele consumidora a los efectos del TRLGDCU, aplicándosele el régimen de abusividad y nulidad consiguiente y, solicitando en definitiva la expurgación del contrato de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y la fianza.

Se acudía para ello a la doctrina contenida en el AAP Pontevedra, Sección 1ª, nº 83/2016, de 6 de abril y el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, fundamentando que, para considerarse que la ejecutada no ostentaba la condición de consumidora, esta debía actuar en el marco de su actividad profesional o por razón de vínculos funcionales con la sociedad (gerencia, administración, participación significativa en el capital social...). Entendía, en este caso que, tratándose la mercantil prestataria de una PYME, la participación en la misma para considerarse que su condición en la operación lo era como profesional debía ser de, al menos, el 51% en aplicación del art. 42 CCom.

Centrada la controversia jurídica inicial en si la ejecutada debía sostener o no la condición de consumidora en el procedimiento, por nuestra parte se vino a poner de manifiesto que la ejecutada era esposa de uno de los administradores de la mercantil prestataria a la cual afianzada y que, como resultado de las averiguaciones inmobiliarias para embargo llevadas a cabo a través del Registro de la Propiedad, se desprendía que el régimen matrimonial era el de gananciales.

Por su parte, además, alegamos que la ejecutada había ostentado cargos orgánicos dentro de otras empresas de las cuales su marido era, igualmente, administrador o socio, por lo que conocía en plenitud la actividad empresarial llevada a cabo por éste, enriqueciéndose de la misma directamente y a través de la sociedad de gananciales conformada tras el matrimonio.

La fundamentación jurídica de la impugnación a la oposición formulada de contrario se construía en torno a tres pilares fundamentales:

• Art. 4 del TRLGDCYU, en relación con sus artículos 1 y 2.
• Aplicación de la Ley Condiciones Generales de la Contratación al no tener la ejecutada la consideración de consumidora. Teniendo los ejecutados la consideración de empresarios, les será de aplicación lo dispuesto en la LCGC..

Art. 6 CCom y 1.344 Cc:

“En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges.”

““Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella”.

Por lo tanto, la ejecutada del ejercicio comercial de la mercantil se había lucrado directamente.

• El concepto de participación significativa como elemento ambiguo, al entenderse que la participación dentro de la sociedad no ha de entenderse necesariamente en el sentido del art. 42 CCom, sino en cualquier situación de influencia dentro de la actividad mercantil.

Tras la celebración de vista en la cual la ejecutada depuso conforme a los extremos expuestos en su escrito de oposición, se dictó Auto nº 124/2018, de 24 de octubre, por el cual se desestimó íntegramente la oposición formulada con expresa imposición de las costas causadas.

La argumentación del Juez, haciendo propia la expuesta en el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, pivota en cuanto a qué debe considerarse una participación significativa dentro de la mercantil a fin de no considerarse consumidora a la ejecutada:

“1º Así, puede considerarse como participación significativa el 5% del capital social, ya que en ese umbral se conceden al socio el ejercicio de ciertos derechos relevantes, como pueden ser la posibilidad de solicitar convocatoria de una junta general (artículo 168 del RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) o la posibilidad de exigir un informe de auditoría sobre las cuentas anuales de la empresa (artículo 264.2 del RDL referido).

2º Con mayor motivo será participación significativa del capital social, porque este porcentaje viene vinculado a algunas obligaciones para la seguridad del tráfico empresarial o con relevancia frente a terceros. Por ejemplo, se usa este porcentaje en la Ley Concursal para determinar que una persona está especialmente relacionada o vinculada con la sociedad concursada cuando la sociedad no tenga valores añadidos a negociación en mercado secundario oficial (artículo 93.2.1º), lo que determinará que su crédito quede perjudicado dentro de la masa común, al ser relegado al último lugar.

3º Y está fuera de toda duda la posibilidad de vincular el concepto de participación significativa con el control de la sociedad, por lo que en tal caso perdería la condición de consumidor el socio que puede controlar la sociedad. Los supuestos del artículo 42 del Código de Comercio, que resumidamente determinarían la existencia de participación significativa en aquellos casos en que el socio ostenta directa o indirectamente la mayoría de los derechos de voto o puede determinar el nombramiento de los administradores de la sociedad.

Quien dicta esta resolución considera que fijar el porcentaje de participación en el capital social en el 51% es excesivo, puesta la resolución del TJUE utiliza el término “significativo”, que siguiendo al DRAE significa que tiene importancia por representar o significar algo, y no el término “decisivo”, que significa que decide o resuelve, o que tiene consecuencias importantes; por lo que un socio con una participación significativa será aquel que sin tener un control efectivo de la sociedad, pueden ejercer sobre ella, cuando así lo decida, una influencia relevante”.

Aplicando lo anterior al caso concreto:

“1º Doña. X es titular, a través de la sociedad de gananciales de la que es partícipe con don Y, del 25% del capital social de Z SL.

2º La sociedad de gananciales es una comunidad de tipo germánico o en mancomún en la que ambos cónyuges son titulares indistintos de un patrimonio, y ninguno de ellos tiene derecho actual a una cuota sobre los bienes que integran el patrimonio, sino que dicha cuota se concretará en el momento de su disolución y liquidación; por lo que la alegación de que para cuando la sociedad se disuelva a doña X solo le corresponderá el 12,50% del capital social no puede ser tomada en consideración, porque se ha de estar a la situación patrimonial actual de los cónyuges, sin que quepa especial sobre lo que podrá ocurrir en el futuro, porque bien pudiera ocurrir que en la liquidación se le adjudique la totalidad de las participaciones, si es que para entonces tuviesen algún valor, y a su cónyuge otros bienes.

3º También es irrelevante que quien figura en el libro registro de socios sea el cónyuge de doña X, porque aunque no figure como socia no por ello deja de ser partícipe del capital social a través de su participación en la sociedad de gananciales.

4º Si a partir de un 5% del capital social puede considerarse una participación significativa es evidente que el avalista que tiene un 25% tiene una participación significativa. A este respecto, en la denominada jurisprudencia menor, la SAP de La Coruña, Sección 4ª, de 15 de septiembre de 2016, considera que un socio con un 20,11% del capital social de una sociedad cerrada, compuesta por tres socios, familiares, que se encuentra apartado de la administración y gestión social, es titular de una parte más que significativa del capital de la mercantil”.

Considerando innecesarias más precisiones a fin de desestimar la oposición planteada.

Dicho auto fue recurrido en apelación, reproduciendo concienzudamente la parte ejecutada en segunda instancia cada uno de los argumentos expuestos en primera, siendo desestimado en su integridad mediante Auto nº 84/2019, de 18 de marzo, del Ilma. Audiencia Provincial de Santander que, al igual que sucedió en primera instancia, consideró plenamente probada la vinculación funcional de la ejecutada con la mercantil a la cual afianzó su marido. Considerando que la participación de  su marido del 25% de la empresa prestataria es una participación significativa, que supera el 5%, del capital social. Y, estando en régimen económico de gananciales, el embargo sobre los  bienes  titularidad de la esposa del empresario socio   de la  mercantil avalada, eran conforme a Derecho.